De Kennisgroep Dividend- en Bronbelastingen heeft op 11 april 2023 een standpunt gepubliceerd met betrekking tot de eisen voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting. Het gaat hierbij om de situatie waarin een natuurlijk persoon woonachtig in Duitsland, middels een fiscaal transparant lichaam, een materiële onderneming drijft in Duitsland en tot het ondernemingsvermogen aandelen in een Duitse GmbH behoren die op haar beurt rechtstreeks 100% van de aandelen houdt in een Nederlandse BV.
De vraag die gesteld werd, is of aan de objectieve toets zoals bedoeld in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c van de Wet op de dividendbelasting 1965 voldaan wordt door de opbrengstgerechtigde, indien deze zelf geen materiële onderneming drijft en de eerste materiële onderneming in de ondernemingsstructuur voor fiscale doeleinden wordt toegerekend aan een natuurlijk persoon.
Het antwoord van de kennisgroep is dat de materiële onderneming van een natuurlijk persoon niet kan worden toegerekend aan de opbrengstgerechtigde die onmiddellijk het belang houdt in de Nederlandse inhoudingsplichtige. Het is dus van belang dat deze opbrengstgerechtigde zelf een materiële onderneming drijft boven Nederland. Of hiervan sprake is, berust op een feitelijk oordeel van de inspecteur en kan worden getoetst aan de hand van de substance-eisen van artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.
Indien er geen voldoende reële substance op dit niveau kan worden vastgesteld, dan kan de opbrengstgerechtigde toch aannemelijk maken dat er geen sprake is van misbruik door de rol die de (materiële onderneming van de) natuurlijk persoon vervult ten aanzien van de opbrengstgerechtigde en/of inhoudingsplichtige.
Het is belangrijk om te weten dat ook in situaties waarin door de opbrengstgerechtigde wel wordt voldaan aan de substance-eisen, de inspecteur nog steeds misbruik kan bestrijden door aannemelijk te maken dat hier sprake van is. Dit is vastgelegd in artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel c van de Wet op de dividendbelasting 1965.
Een constructie of transactie, reeks van constructies dan wel samenstel van transacties wordt als kunstmatig beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Dit wordt ook wel de objectieve toets genoemd. De term zakelijke redenen wordt in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2017/18, 34 788, nr. 3, p. 6, 7 en 12) als volgt toegelicht:
“Als de aandeelhouder die het belang onmiddellijk houdt zelf geen materiële onderneming uitoefent, kan ook nog steeds sprake zijn van geldige zakelijke redenen als die aandeelhouder bijvoorbeeld een schakelfunctie vervult (de zogenoemde schakelende tussenhoudster) en beschikt over relevante substance.”
De substance-eisen zijn via de delegatiebepaling van artikel 4, twaalfde lid Wet DB opgesomd in artikel 1bis Uitvoeringsbeschikking dividendbelasting 1965.
Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 4, twaalfde lid Wet DB gewijzigd, waardoor vanaf die datum de bij ministeriële regeling gestelde substance-eisen niet langer fungeren als een safe harbour. Dit betekent dat ook in situaties waarin is voldaan aan de substance-eisen, de inspecteur misbruik kan bestrijden door aannemelijk te maken dat hier toch sprake van is.
De substance-eisen spelen nu een rol bij de bewijslastverdeling, ook in de gevallen dat de opbrengstgerechtigde geen schakelfunctie vervult. Daarmee is de facto het vereiste van een schakelfunctie losgelaten en is van belang dat vastgesteld wordt dat sprake is van reële substance boven Nederland op het niveau van de opbrengstgerechtigde die een onmiddellijk belang in de inhoudingsplichtige houdt. Overigens, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969, is de schakelfunctie niet bedoeld om te schakelen met materiële ondernemingen van natuurlijk personen.
Het bovenstaande betekent overigens niet dat een materiële onderneming gedreven door een natuurlijk persoon in het buitenland niet zou kunnen bijdragen aan het vaststellen van een materiële onderneming boven Nederland. De feitelijke vaststelling of hiervan sprake is, in relatie tot onder andere een natuurlijk persoon, is aan de orde gekomen in het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21.
Verwacht u binnenkort een dividend uit een Nederlandse vennootschap? En heeft u hulp nodig bij het claimen van de inhoudingsvrijstelling, dan sta ik klaar om u te helpen bij het vinden van de beste oplossing die voldoet aan de eisen van de wet.